میهن داکیومنت                میهن داکیومنت                      میهن داکیومنت              میهن داکیومنت

مرکز دانلود پایان نامه ، پروژه ، روش تحقیق ، مقاله 


میهن داک - میهن داکیومنت

بررسي مكاتب حقوقي در سيستم هاي حقوقي رومي-ژرمني-كامن لا و حقوق اسلامي


کد محصول : 1000184 نوع فایل : word تعداد صفحات : 140 صفحه قیمت محصول : 10000 تومان تعداد بازدید 405

فهرست مطالب و صفحات نخست


بررسي مكاتب حقوقي در سيستم هاي حقوقي رومي-ژرمني-كامن لا و حقوق اسلامي

فهرست
عنوان                                                                                 صفحه
مقدمه                                        1
فصل اول   
دسته بندي نظامهاي حقوقي در خانواده هاي بزرگ حقوقي            2
گفتار اول: معيار و ملاك دسته بندي نظامهاي حقوقي                3
گفتار دوم: تعداد نظام هاي حقوقي                        5
گفتار سوم: نظام هاي مختلط                            6
فصل دوم
تاريخچه تشكيل نظام حقوقي رومي-ژرمني                    8
مبحث اول-حقوق مشترك دانشگاهها                        11
مبحث دوم-نظام هاي حقوقي ملي و منطقه اي                    17
گفتار دوم: دوره ي حقوق قانوني(مبتني بر قانون)                30
گفتار اول:شكل گيري نظام حقوق نوشته و تحولات تاريخي آن         38
گفتار سوم: نقش حقوقدانان                            51
 مبحث دوم: حقوق فرانسه                            52
گفتار اول:  تاريخچه شكل گيري حقوقي مدرن                    52
گفتار دوم: قانون مدني فرانسه                            53
گفتار سوم:ساختار حكومت                            54
گفتار چهارم: آموزش حقوق و فعاليتهاي حرفه اي آن                65
مبحث سوم: حقوق آلمان                            67
گفتار اول: تاريخچه شكل گيري حقوق مدرن                    67
گفتار دوم : تدوين قانون در آلمان                        68
گفتار چهارم: ساختار حكومت                            71
فصل سوم:نظام حقوقي كامن لو                        78
گفتار سوم: منابع حقوق انگليس                        128
مبحث اول: آراي قضايي                            129

فهرست
عنوان                                                                                 صفحه
بند اول: سازمان قضايي انگليس                        129
بند دوم: قاعده سابقه                                137
مبحث سوم : عرف و عادت                            144
مبحث چهارم: دكترين و عقل                            146
مبحث پنجم: سازمان هاي قضايي در حقوق انگليس                147
بند اول: دادگاه هاي بالا يا مافوق SUPERIOR COURTS             148
نمودار سازمانهاي قضائي در حقوق انگليس                    148
دوم :دادگاه عالي جزائي CROWN COURT                 150
سوم : دادگاه استيناف COURT OF APPEAL                 152
الف: دادگاه هاي بخش COUNTY COURTS                 153
ب: دادگاه صلح COURT  OF PEACE                     154
ج: دادگاه اطفال و نوجوانان JUVENILE COURTS            155
فصل چهارم: حقوق اسلامي                            156
گفتار اول: اساس تغيير ناپذير حقوق اسلامي                    157
گفتار دوم: انطباق حقوق اسلامي با دنياي جديد                160
نتيجه گيري                                    161
منابع و ماخذ                                     162
فصل اول
دسته بندي نظامهاي حقوقي در خانواده هاي بزرگ حقوقي

دسته بندي نظامهاي حقوقي در خانواده هاي بزرگ حقوقي
مشابهت نظامهاي حقوقي به يکديگر امر انکار ناپذيري است و قوانين و مقررات در کشورهاي گوناگون شباهت فراواني به يکديگر دارند . کساني که به خارج از مسافرت و در آنجا به خريد ، فروش ، اجاره هتل ، کرايه ماشين ، استفاده از اتوبوس و امثال آن مبادرت مي کنند ، تفاوت ماهوي بين اين قراردادها و قراردادهاي منعقده در کشورهاي خود نمي بينند . همين طور مسافران مزبور مي دانند که در کشور خارجي نيز دزدي جرم است ، عبور از چراغ قرمز تخلف است ، کسب مال از طريق کلاهبرداري و حيله موجب مسئوليت مي شود و از بين بردن اموال عمومي مجاز نيست . با وجود اين ، همانندي و مشابهت بين برخي از نظامهاي حقوقي به اندازه اي روشن و شفاف است که مي توان اين نظامها را متعلق به يک خانواده حقوقي بزرگ تر دانست.
طبقه بندي نظامهاي حقوقي در خانواده هاي حقوقي بزرگ تر يک فعاليت علمي و نظري براي مقاصد آموزشي و ايجاد نظم و انضباط در مطالعات حقوق  تطبيقي است . در علوم ، طبقه بندي امر رايجي بوده و فوايد آن انکاناپذير است . براي نمونه ، دانشمندان علوم طبيعي  گياهان يا جانوران را طبقه بندي مي کنند و اين طبيقه بندي به دانش آموزان کمک مي کند تا راحت تر بتوانند گونه هاي گوناگون گياهي يا حيواني را شناسايي و نسبت به مشخصه هاي عمومي آنها اطلاع پيدا کنند.
در اين صورت با آگاهي از اينکه يک گياه يا يک حيوان متعلق به کدام طبقه است ، مي توان نسبت به خصوصيات کلي آن اطلاع يافت . مثلاً با دانستن اينکه کانگورو جزء پستانداران است ، مي توانيم به خصوصيات کلي آن حيوان پي ببريم بدون آنکه به طور مشخص آن را مورد مطالعه قرار دهيم.
در حقوق  نيز طبقه بندي نظامهاي حقوقي متفاوت به دانستن پژوهان حقوقي کمک مي کند که نسبت به نظامهاي حقوقي متفاوت و متنوع آگاهي کلي بيابند . مثلاً وقتي اطلاع حاصل مي شود که کشور برزيل جزء کشورهاي متعلق به خانواده روي – ژرمني است ، فرد بدون مطالعه حقوق  برزيل مي تواند نسبت به ساختار ، اصول حاکم ، نهادها و مفاهيم حقوقي ، منابع حقوقي ، سلسله مراتب منابع و امثال آن ، آگاهي کلي بيابد ، زيرا فرض اين است که نظامهاي حقوقي متعلق به يک خانواده پيشينه تاريخي مشترک و نهادها و ساختارهاي مشابهی دارند . اين آگاهي عمومي به درک جزئيات مسائل حقوقي آن کشور و به حقوقدان کمک مي کند که بداند با چه ديدگاهي با قوانين و مقررات آن کشور برخورد کند و چه انتظاري از آنها داشته باشد.
طبقه بندي نظامهاي حقوقي گوناگون در خانواده هاي بزرگ تر مفيد ولي با محدوديتها و مشکلاتي مواجه است ، زيرا اين امر مستلزم تعيين معيارها و ملاکهايي است که براساس آن بتوان کشوري را در يک خانواده به خصوصي قرار داد. تعيين تعداد خانواده هاي بزرگ حقوقي نيز به سادگي ممکن نيست و در نهايت برخي از کشورها نظام  مختلط دارند و گنجاندن آنها در يک طبقه دقيق نيست. اين مشکلات در سه گفتار به شرح ذيل بررسي مي شود.

گفتار اول : معيار و ملاک دسته بندي نظامهاي حقوقي
اولين مشکل  در طبقه بندي نظامهاي حقوقي يافتن معيارها و ملاکهايي است که بتوان  به استناد آن يک نظام حقوقي را در يک خانواده بزرگ حقوقي قرار داد. در ابتدا بسياري از دانشمندان حقوق  تطبيقي مي کوشيدند که يک عامل مثل پيشينه تاريخي يا نظام اقتصادي را ملاک قرار داده و بر اساس آن به تقسيم بندي نظاماي حقوقي مبادرت کنند . در حال حاضر گرايش کلي به اين سمت است که يک عامل به تنهايي کفايت نمي کند و ترکيبي از عوامل گوناگون بايد در تقسيم ملاک عمل باشد. برخي از نويسندگان از يک عامل واحد صحبت کرده اند ، ولي ملاک واحد آنان در واقع حاوي ملاکها و معيارهاي متفاوتي است ( مثلاً اِسوايگِرات   معيار واحدي را با عنوان «سبک»  مطرح مي کند ، ولي متذکر مي شود که تعيين سبک يک نظام حقوقي به در نظر گرفتن پيشينه تاريخي ، منطق حقوقي حاکم حقوقي مفاهيم و نهادهاي حقوقي خاص حقوقي منابع حقوقي و سلسله مراتب آنها و ايدئولوژي حاکم بر آن نظام حقوقي منوط است.
 رنه داويد براي طبقه بندي نظامهاي حقوقي دو معيار را مطرح کرده است اولين معيار که جنبه فني دارد اين است که حقوقداني که در يک نظام حقوقي آموزش ديده است مي تواند بدون مشکل زياد در نظام ديگر فعاليت کند . چنانچه پاسخ به اين سوال مثبت باشد ، اين فرض مطرح مي شود که منطق حقوقي حاکم و نهاد و مفاهيم حقوقي مشترکي وجود دارد و احتمالاً اين دو  به يک خانواده متعلق هستند . معيار دوم مشابهت در فلسفه و ايدئولوژي حاکم بر نظامهاي حقوقي و مشارکت در اصول اقتصادي و سياسي است که مبناي تقسيم بندي خواهد بود . به نظر رنه داويد ترکيب اين دو معيار مبناي قابل قبولي را براي دسته بندي نظامهاي حقوقي در خانواده هاي بزرگ تر فراهم مي سازد.
ساختار حقوق  يکي ديگر از ملاکهايي است که مبناي طبقه بندي نظامهاي حقوقي قرار مي گيرد . از ديدگاه رنه داويد ، موارد سه گانه ذيل ساختار حقوق  را تشکيل مي دهد :
مفاهيمي که در پرتو آن مفاهيم قواعد آن نظام شرح و تفسير مي شود ؛
نقسيماتي که در چهارچوب آن تقسيمات قواعد آن نظام دسته بندي مي گردد ؛
طرز فکر رايج نسبت به قاعده حقوقي .
در هر حال ، ترکيبي از عوال ذيل به عنوان معياري براي طبقه بندي مورد توجه قرار مي گيرد :
1-سابقه تاريخي
يکي از عوامل مهم در طبقه بندي نظامهاي حقوقي در نظر گرفتن سابقه تاريخي مشترک در شکل گيري ساختار ، نهادها ، مفاهيم و منابع حقوقي است . مثلاً کشورهاي کامن لو  سابقه حقوقي مشترکي دارند که اين سابقه تاريخي آنها را به يکديگر پيوند مي زند.
2- منطق حقوقي حاکم
در کليه نظامهاي حقوقي براي رسيدن به حکم يک موضوع مشخص از منطق حقوقي استفاده مي شود . اين منطق حقوقي ممکن است براساس برهان باشد که ازيک قضيه کلي (هر کس به ديگري خساترت وارد  کند بايد آن را جبران کند) و يک قضيه جزئي (حسن به حسين خسارت وارد کرده است )  و نتيجه ( بنابراين حسن بايد خسارت وارده به حسين را جبران کند ) تشکيل مي شود . اين منطق حقوقي ممکن است براساس قياس باشد که از يک قضيه جزئي ( حسن شيشه منزل حسين را شکست و به تعويض شيشه محکوم شد) و يک قضيه جزئي مشابه ( احمد با ماشين خود به ديوار خانه تقي زد و آن را خرابکرد)  و يک نتيجه ( احمد بايد ديوار خانه را بازسازي کند) تشکيل مي شود . برخي از نظامهاي حقوقي مثل کشورهاي متعلق به نظام رومي – ژرمني از روش اول و کشورهاي متعلق به نظام کامن لو از روش دوم استفاده مي کنند.
3-نهادهاي حقوقي ويژه
برخي  از نهادهاي حقوقي اختصاصي به يک نظام حقوقي معين دارند و وجود چنين نهادهايي در يک نظام حقوقي مبنايي براي طبقه بندي آن نظام حقوقي تلقي مي شود . مثلاً نهاد وقف مختص نظام حقوقي اسلامي است و وجود اين نهاد در يک نظام حقوقي مبناي منطقي براي قرار دادن آن نظام در نظام حقوقي اسلامي تلقي مي شود . همچنين وجود نهاد « عوض يا معوض»  در حقوق قرار دادها مختص به نظام کامن لوست و وجود اين نهاد در حقوق يک کشور مبنايي براي قرار دادن آن کشور در نظام حقوقي کامن لو تلقي مي گردد.
1-    منابع حقوق  و جايگاه آن
اشتراک منابع حقوقي ، سلسله مراتب آن منابع و نحوه تفسيرشان از ديگر عوامل مهم طبقه بندي نظام هاي حقوقي محسوب مي شود . در حقوق  کامن لو رويه قضايي اهميت و جايگاه ويژه اي دارد و در صدر منابع حقوقي قرار مي گيرد ؛ در صورتي که در حقوق  نوشته ، قانون در صدر قرار دارد . همچنين در حقوق  کامن لو اصولاً قوانين به صورت لفظي و ادبي و در نتيجه به صورت مضيق تفسير مي شود ، در صورتي که در حقوق  نوشته اصولاً قانون به صورت منطقي و با در نظر گرفتن قصد قانون گذار تفسير مي گردد.
 5- ايدئولوژي حاکم
زندگي اجتماعي ، اقتصادي و حقوقي در کشوري تحت تاثير ايدئولوژي حاکم قرار دارد . اين ايدئولوژي ممکن است مذهب ، اعتقادات ملي ي گرايشهاي سياسي باشد . مثلاً نظامهاي متعلق به نظام هاي اسلامي ، هندو سوسياليستي از جمله طبقه بنديهايي هستند که براساس ايدئولوژي شکل گرفته اند.

گفتار دوم : تعداد نظام هاي حقوقي
با توجه  به اختلاف در معيارها و ملاکهاي مربوط به طبقه بندي نظام هاي حقوقي نسبت به تعداد آنها نيز توافق وجود ندارد . برخي از نويسندگان متعلق به بلوک شرق ( کشورهاي کمونيستي و سوسياليستي ) معتقد بودند که فقط دو نظام بزرگ حقوقي وجود دارد : يکي سوسياليستي و ديگري سرمايه داري و بورژ وازي . بنابراين نظام هاي کامن لو و حقوق  نوشته ( رومي – ژرمني) تقسيمات فرعي در داخل نظام حقوقي  بورژوازي تلقي مي شوند نَپ  ، حقوقدان اهل چک ، خانواده هاي حقوقي را به سه گروه تقسيم مي کند : حقوق  آمريکايي – انگليسي ( کامن لو)  حقوق  نوشته ( رومي – ژرمني) و حقوق  اسلامي . رنه داويد در کتاب نظام هاي بزرگ حقوقي معاصر اين حقوقي ها را به چهار گروه تقسيم کرده است : حقوقي رومي – ژرمني ، کامن لو ، سوسياليتي و متکي به مذهب  يا سنت . تحت پوشش دسته چهارم ، نظام هاي متعددي مثل حقوق  اسلامي ، حقوق  افريقايي و حقوق  کشورهاي خاور دور مطرح شده است که بين آنها تفاوتهاي اساسي وجود دارد . اين نوع تقسيم بندي اين برداشت را به وجود مي آورد که اين نظام ها اهميت زيادي ندارند و ذکر آنها صرفاً براي اجتناب از انتقاداتي است که ممکن است بيان شود : چرا اين نظام ها مطرح نشده است؟
نظام هاي حقوقي ممکن است در يکي از نظام هاي بزرگ حقوقي ذيل طبقه بندي شوند :
حقوق  کامن لو ( انگليسي – امريکايي )
حقوق  نوشته (رومي – ژرمني)
حقوق  اسلامي
حقوق  سوسياليستي
حقوق  آفريقايي
حقوق  خاور دور.


گفتار سوم : نظام هاي مختلط
 يکي از مشکلات مربوط به طبقه بندي نظام هاي حقوقي اين است که نمي توان به سادگي برخي از آنها را در طبقه ي خاصي قرار داد. مثلاً ايالت کبک در کانادا يا ايالت لوئيزيانا  در آمريکا از جمله نظام هايي هستند که ترکيبي از نظام حقوق  نوشته و حقوق  کامن لو مي باشند .  در بسياري از کشورهاي در حال توسعه ، بخشي از نظام حقوقي متأثر از حقوق  مذهبي يا سنتي داخلي و بخشي متأثر از حقوق  خارجي است . مثلاً پاکستان از نظر حقوق  قراردادها و مسائل تجاري به نظام کامن لو و از نظر حقوق  خانواده به نظام اسلامي تعلق دارد.
کشورهاي متعلق به يک نظام حقوقي از نظر مشابهت و داشتن اصول و خصيصه هاي مشترک در يک سطح نيستند و در واقع طيفي را تشکيل مي دهند که از بخش پر رنگ شروع و به بخش کم رنگ  منتهي مي شود . بنابراين اگر فرض کنيم که يک نظام حقوقي مثل دايره اي است که از طرف مرکز به سمت محيط کم رنگتر مي شود ، مي توان مطرح کرد که برخي از کشورها در مرکز قرار دارند و برخي به تناسب به بخشهاي کم رنگ تر تمايل مي يابند . در بخشهاي کم رنگ تلاقي دو نظام بزرگ حقوقي متصور است . مثلاً  بسياري از کشورهاي اسلامي متأثر از حقوق  نوشته و حقوق  اسلامي اند.

فصل دوم
نظام حقوق نوشته(رومى-ژرمنى)

تاريخچه تشكيل نظام حقوقى رومى-ژرمنى
دوره حقوق عرفى
1- انحطاط انديشه ي حقوق. نمودار حقوق  اروپايي پيش از قرن سيزدهم چيست؟ عناصري که وجود دارد و نظام حقوقي با استمداد از آن امکان استقرار مي يابد ، در اين دوره اساساً داراي جنبه عرفي است . امپراطوري روم تمدّن درخشاني داشت و بلوغ روي يک نظام حقوقي پديد آورد که در جهان بي سابقه بود . ليکن امپراطوري رم ، از قرنها پيش ديگر موجوديت خود را در غرب از دست داده بود . يورشهاي ملل گوناگون ، به ويژه ژرمن ها ، در قرن پنجم ، اين امپراطوري  را منقرض کرد . به دنبال اين يورشها ، ملتهاي تابع امپراطوري رم از يک سو و بربرها از سوي ديگر ، در کنار هم زندگي کردند  و هر دسته پيرو قانون خاص خود بود . با وجود اين ، به مرور ايام ، شيوه هاي زندگي به هم نزديک شدند ، گروههاي مختلف نژادي با هم در آميختند  و عرفهاي سرزميني ، با پيدايي فئوداليته ، حاکم بر روابط مردم شدند و اصل نخستين شخصي بودن قوانين     را طرد کردند.
البته پارهاي مدارک و اسناد هست که مي توان براي شناخت حقوق  رم يا حقوق  بربر به آنها  رجوع کرد . مجموعه هاي ژوستينين ( شامل سه مجموعه به نام کد  ، ديژست  و اينستيتوت  که از سال 529 تا 534 ميلادي منتشر و با يک سلسله قوانين جديد (نوول)  تکميل شد در شرق و تا حدي در ايتاليا و مجموعه ي معروف به «قانون رومي ويزيگوت ها»  يا کتاب آلاريک ( مصوب 506 ميلادي ) در فرانسه و ايتاليا از لحاظ نظري معرف حقوق  رم بود . قوانین بربر از قرن ششم به بعد براي اغلب قبايل ژرمني نوشته شد . اين جريان تا قرن دوازدهم براي قوانين قبايل مختلف شمال اروپا يا اسلام  ادامه يافت .
مع هذا ، اين اسناد و مدارک حقوقي را که در واقع در اروپاي قرن دوازدهم اجرا مي شد به خوبي معرفي نمي کنند . «قوانين بربر» فقط بخشي غالباً کم اهميت از روابط اجتماعي را ، که امروزه تابع حقوق  مي دانيم ، تنظيم مي کرد وانگهي ، مجموعه هاي قوانين رم ، حتي متون ساده شده آن از سوي آلاريک ، به سرعت به شکل مجموعه هاي بسيار عالمانه و پيچيده درآمدند . حقوق  عالمانه ي اين مجموعه ها ، در عمل دگرگون شد و خود به خود از سوي مردم به صورت حقوق  عاميانه به اجرا در آمد . هيچ کس در انديشه ي آن نبود که قواعد اين حقوق  را ، که فقط ارزش محلي داشت ، از طريق نوشته تثبيت کند. در ايتاليا ( با فرمان تئودوريک  ، سال 500) و در اسپانيا ( با فوئر و خوز گو  ، 654 – 694) ، سلاطين اوستروگوت  و ويزيگوت  کوشيدند قواعد قابل اجرا در مورد اتباع خود را ، چه از اصل ژرمني باشند و چه از ريشه ي لاتيني ، در مجموعه ي حقوقي واحدي تنظيم کنند ؛ ولي کاري که بدين سان آغاز شده بود با هجوم لمباردها   به ايتاليا (565 ) و حمله ي اعراب به اسپانيا (711) از ميان رفت . گذشته از اين اقدامات ، مقامات دولتي به دخالت در موضوعاتي  که عموماً به حقوق  عمومي بيشتر مربوط بود تا به حقوق  خصوصي ( مانند فرمانهاي فرانک ها مرسوم به کاپيتولر)   آن هم در موارد خاص ، اکتفا کردند . ابتکارات خصوصي هم عدم اق دام آنان را جبران نکرد.
اگر موفقيت طرف دعوي بسته به ادله اي از قبيل داوري الهي ، سوگند اصحاب دعوي يا سوگند جمعي (تزکيه)   يا آزمايش اردالي  باشد ، شناخت و تبيين قواعد حقوقي چه فايده اي دارد ؟ اگر هيچ مقام صاحب قدرتي ملزم و آماده نباشد که نيروي خود را در اختيار محکوم له بگذارد ، چه فايده که حکمي به نفع وي صادر شود ؟  در تاريکيهاي  اوائل قرون وسطي ، جامعه به وضعي ابتدايي تر از بيش بازگشت . ممکن بود هنوز حقوقي باقي باشد : نهادهايي که براي بيان حقوق  ايجاد شدند ( مانند راشيمبورگ  مربوط به فرانک ها ، لاگمن  مربوط به اسکانديناوها ، ائوزاگاري  مربوط به آيسلنديها ، برهون  مربوط به ايرلنديها ، ويتن   مربوط به آنگلوسا کسون ها ) ، همچنين نوشتن قوانين بربر ، مي توانست ما را به وجود آن معتقد کند ؛ ولي حکومت قانون ديگر به پايان رسيد . هم در ميان افراد و هم در بين گروههاي اجتماعي ، دعاوي با قانون طرق قويتريا قدرت خود کامه يک رئيس حل و فصل شدند . بهترين نهاد در اين زمان داوري بر مبناي حفظ همبستگي گروه و تأمين همزيستي مسالمت آميز بين گروههاي مخالف و برقراري صلح بود ، نه بنابر آنچه عدالت اقتضا مي کرد . حتي آرمان جامعه اي که بايد حقوق  هر کس را تضمين کند رها شد : مگر يک جامعه ي مسيحي نبايد بيشتر سعي کند که بر پايه ي افکار برادري و احسان بنا شود ، پولس قديس    در نخستين نامه ي خود به اهالي کرنت  احسان را به جاي عدالت مي ستود و به مومنان توصيه مي کرد که به جاي مراجعه به دادگاهها ، به داوري رهبران مذهبي و برادران خود متوسل شوند . اوگوستن قديس  هم از همين نظريه دفاع مي کرد.
در قرن شانزدهم هنوز يک ضرب المثل آلماني رواج داشت که مي کفت :« حقوقدانان ، مسيحيان بد»  ؛ اگر چه اين عبارت را مرجحاً درباره ي علماي حقوق  رم به کار مي بردند ، اما همه ي حقوقدانان را شامل مي شد و در نتيجه حقوق  هم خود چيز بدي بود.
2- تجديد حيات انديشه ي حقوقي : ايجاد خانواده ي حقوق  رومي – ژرمني در ارتباط با تجديد حياتي بود که در قرنهاي دوازدهم  و سيزدهم در اروپاي غربي پديد آمد . اين تجديد حيات بود که در همه ي زمينه ها ظهور کرد و يکي از جنبه هاي مهم آن جنبه ي حقوقي بود.
جامعه ، با تجديد حيات شهرها و تجارت به اين فکر رسيد که تنها حقوق  مي تواند نظم و امنيت و در نتيجه ، امکان پيشرفت را تامين کند . آرمان ايجاد  جامعه اي مسيحي مبتني بر احسان کنار گذاشته شد ؛ از بوجود آوردن شهر خدا بر روي زمين صرف نظر شد . کليسا هم ، يا وضوح بيشتر ، جامعه ي مذهبي مؤمنان را از جامعه ي غير مذهبي و جهان درون را از جهان برون تفکيک کرد و در اين دوره يک حقوق  خصوصي مسيحي تدوين کرد.  ديگر مذهب و اخلاق از نظام مدني و حقوق  تميز داده شدند ؛ براي حقوق  وظيفه اي خاص و نوعي استقلال ( نسبت به مذهب و اخلاق) در نظر گرفتند که از آن پس ويژه ي طرز فکر و تمدّن غربي شد .
اين فکر که حقوق   بايد حاکم بر جامعه باشد فکر تازه اي نبود و لااقل ، در مورد روابط افراد با يکديگر ، از طرف روميان پذيرفته شده بود . ليکن ، بازگشت به اين فکر در قرن دوازدهم  يک انقلاب بود . فلاسفه و حقوقدانان مي خواستند که    روابط اجتماعي بر پايه ي حقوق  برگردد و به هرج و مرج و خودسري که از قرنها پيش حاکم بوده است پايان داده شود . آنان خواهان حقوق  جديدي بر پايه ي عدالت بودند که به ياري عقل مي شد آن را به دست آورد ؛ آنان به خاطر روابط مدني ( اجتماعي – م.) توسل له ماوراء الطبيعه  را رها کردند . جنبشي که در قرنهاي دواردهم و سيزدهم پديد آمد به همان اندازه انقلابي بود که جنبش قرن هجدهم  براي برقراري دموکراسي به جاي قانون قدرت شخصي  ، يا جنبش   قرن بيستم براي برقراري دموکراسي  به جاي قانون قدرت شخصي ، يا جنبش قرن بيستم براي برقراري سازمان اجتماعي مارکسيستي به جاي هرج و مرج نظام سرمايه داري. 
جامعه ي مدني بايد مبتني بر حقوق  باشد : حقوق  بايد نظم و پيشرفت را در جامعه ي مدني محقق کند . اين افکار در اروپاي غربي قرنهاي دوازدهم و سيزدهم ، به صورت افکاري عمده درآمدند و تا امروز به نحو غير قابل انکاري حکومت کرده اند.
ظهور نظام رومي – ژرمني در قرون دوازدهم و سيزدهم به هيچ رو ناشي از تثبيت يک قدرت سياسي يا مرکزيت  پديد آمده از سوي يک فرمانروا نيست . نظام رومي – ژرمني به همين دليل با حقوق   انگليس تفاوت پيدا مي کند ، چه گسترش کامن لا به پيشرفت قدرت شاهي و وجود دادگاههاي سلطنتي بسيار متمرکز بستگي دارد . در اروپاي بري چنين وضعي ديده نمي شود . نظام رومي – ژرمني ، برخلاف کامن لا ، در قرون دوازدهم و سيزدهم در دوره اي استقرار مي يابد که نه تنها اروپا يک واحدسياسي را تشکل نمي دهد . در اين دوره اشکار است که کوششهاي درباب پاپ يا امپراطوري  ، به بازسازي وحدت امپراطوري رم در زمينه سياسي نخواهد انجاميد . نظام حقوقي رومي – ژرمني هرگز بجز بر پايه ي اشتراک فرهنگي استوار نبوده است . اين نظام جدا از هر گونه هدف سياسي پديد آمده و به حيات خود ادامه داده است : اين نکته اي است که دقت در آن و تأکيد بر آن واجد اهميت است.
عامل اصلي گسترش افکار جديد که زمينه ي تجديد حيات حقوق  را فرآهم آورده است کانونهاي فرهنگي تازه اي است که در اروپاي غربي ايجاد شده است ؛ نقش عمده به دانشگاهها  تعلق دارد که نخستين و  مشهورترين آنها دانشگاه بولونيا   در ايتاليا بوده است .
بنابراين ، بجاست در نخستين مرحله بررسي شود که دانشگاهها براي خود چه نقشي قايل بوده اند و چگونه در طول قرنها ، با ناديده گرفتن  مرزهاي کشورها ، يک حقوق  عالمانه و مشترک براي سراسر اروپا ساخته اند . سپس ، حقوق  اجرا شده در دادگاهها را ، که از کشوري به کشوري و از ناحيه اي به ناحيه اي متفاوت است ، بررسي خواهيم کرد و خواهيم ديد  که چگونه اين حقوق  کم و بيش تحت تأثير حقوق  عالمانه اي که در دانشگاهها تدريس مي شد قرار گرفته است.
مبحث اول – حقوق  مشترک دانشگاهها
مبحث دوم - نظام هاي حقوقي ملي و منطقه اي
        مبحث اول- حقوق  مشترک دانشگاهها
3- حقوق  ، الگوي سازمان دهي اجتماعي : دانشگاهها آموزشگاه عملي حقوق  نيستند . توجه استاد دانشگاه معطوف به تدريس زوشي است که بتواند قواعد ماهوي حقوق  را که عادلانه تر ، اخلاقي تر و مناسبتر براي حسن اداره ي جامعه باشد به دست دهد . او نقش خود را در توصيف رويه هاي موجود ، يا در بيان چگونگي اجراي قواعدي که منطبق بر عدالت اعلام کرده است نمي بيند.
حقوق  در دانشگاهها بعنوان يک الگوي سازمان دهي اجتماعي تلقي مي شود . اين حقوق  بر محور دعاوي يا اجراي احکام دادگاهها قرار ندارد ؛ آيين دادرسي و ادله و طرق اجراي احکام به آساني ناديده گرفته مي شوند و به قوانين و شيوه ي اهل عمل واگذار مي شوند.
حقوق  که با فلسفه ، الهيات و مذهب مرتبط است ، به قضاوت مي آموزد که چگونه بايد بنابر «احتياط» حکم کنند ؛ و قواعدي را مقرر مي دارد که افراد عادل بايد در رفتار اجتماعي خود از آنها اطاعت کنند . حقوق  ، مانند اخلاق ، بيانگر چيزي است که بايد انجام شود (زولن)  نه آنچه که در عمل انجام مي شود (زاين)  ، آيا مي توان آموزشي را تصور کرد که به شرح اخلاق جاري افراد و رفتار و اعمال آنان بپردازد ، بي آنکه بگويد چگونه بايد زندگي کردو بي آنكه درسي درباره ي شيوه ی مطلوب زندگي بدهد ؟ همين نکته درباره ي حقوق  نيز صادق است.
وانگهي ، چگونه امکان داشت که در قرون وسطي آموزش حقوق  را بر محور آنچه که امروزه حقوق  موضوعه مي ناميم سازمان داد؟ حقوق  موضوعه در اغلب کشورها داراي چهره اي مبهم ، نامطمئن ، به غايت پراکنده و گاهي وحشيانه بود . ايتاليا و فرانسه که نمونه ي مطالعات جديد از آنجا آغاز مي شود ، فاقد حقوق  ملي بودند ؛ رژيم بزرگ مالکي ( فئودالي ) همچنان در اين کشورها حاکم بود و هنوز يک فرمانرواي کل در مورد اعتراض نباشد وجود نداشت . به همين منوال بود وضع اسپانيا و پرتغال که در آن کشورها پادشاهان چيزي جز رؤساي ائتلافهاي ناپايدار بر ضد مسلمانان نبودند . کامن لا به تازگي درصدد برآمده بود که خود را نشان دهد و عرفهاي محلي انگلستان را کنار بزند . دانشگاهها اگر نمي خواستند به شکل مدارس محلي آيين دادرسي ، بدون اعتبار ، بدون نفوذ و بدون امکانات باقي بمانند ، مي بايست چيزي غير از حقوق  محلي را تدريس کنند . به علاوه  درست به خاطر پيش گرفتن از اين حقوق  محلي و فراتر رفتن از عرفهاي عقب مانده و نابسنده بود که مطالعات حقوق  رم احيا شد . بنابراین ، هيچ دانشگاه اروپايي ، حقوق  عرفي محلي را پايه ي تعليمات خود قرار نداده است ؛ اين حقوق  ، از ديدگاه  دانشگاهي ، مبين عدالت نيست و در حقيقت ، حقوق  هم محسوب نمي شود . يک مؤلف آلماني بي هيچ پروايي مي گويد :  حقوق  عرفي محلي « حقوق  به معني خاص نيست بلکه چيزي پست است» .
2-    اعتبار حقوق  رم : ترديد در اين راه ممکن نبود ، چه در برابر پراکندگي و عقب ماندگي عرفهاي محلي ، يک نظام حقوقي  مورد مطالعه و ستايش همگان ، چه استادان و چه دانشجويان ، واقع شد ؛ و آن ، حقوق رم بود . شناخت اين حقوق  آسان بود مجموعه هاي ژوستينين محتواي آن را به زباني که کليسا حفظ کرده و عموميت داده بود و زبان همه ي مراکز قضايي و همه ي دانشمندان بود ، يعني به زبان لاتين عرضه مي کرد . حقوق  رم ، حقوق  تمدّن درخشاني بود ، که از مديترانه تادرياي شمال و از رم شرقي تا برتاني  را فراگرفته بود و در روح مردم آن زمان ، وحدت از دست رفته ي دنياي مسيحيت را با حسرت به ياد مي آورد.
حقوق  رم ، که کليسا بر طبق آن زندگي کرده و حقوق  کليسا روي آن پيوند خورده بود و فقط اصلاحات و ضمايمي به آن افزوده بود ، مدتي دراز در معرض انتقاد قرار داشت : حقوق  رم زاييده ي جهان کفر بود و چهره اي از يک تمدّن که مسيح را نمي شناخت ؛ حقوق  رم وابسته به فلسفه اي غير از فلسفه ي انجيل و بنيانگذاران کليسا و مسيحيت بود . آيا ساختن جامعه اي براساس حقوق  رم و الگو قرار دادن آن ، دوري از قانون الهي و جستجوي عدالت به قيمت کنار گذاردن و ناديده گرفتن احسان نبود ؟
توماس داکن قديس  در آغاز قرن سيزدهم اين انتقاد را رد کرد . اثر او که تجديد کننده ي کار ارسطو بود و نشان دهنده ي اينکه فلسفه ي پيش از مسيحيت که مبتني بر عقل است تا حد زيادي  مطابق قانون الهي است ، حقوق  رم را مبري کرد . اين اثر رد قطعي هر ادعايي است که مبتني بر ساختن جامعه ي مدني طبق يک الگوي روحاني و تابع احسان باشد . با کارتوماس قديس آخرين مانع در راه تجديد حيات مطالعات حقوق  رم برداشته شد.
2-    آموزش انواع حقوق  ملي : بدين ترتيب ، پايه ي آموزش حقوق  در همه ي دانشگاههاي اروپا ، حقوق  رم و در کنار آن ، حقوق  کليساست . فقط در يک دوره ي بسيار متأخر است که آموزش حقوق  ملي در دانشگاهها پديدار شد . حقوق  سوئد از 1620 در اوپسالا   تدريس شد و به سال 1679 يک کرسي حقوق  فرانسه در دانشگاه سوربن پاريس تاسيس شد.
ولي زمان آغاز تدريس حقوق  ملي در دانشگاههاي بيشتر کشورها قرن هجدهم بود ، سال 1707 در ويتنبرگ   ، نخستين دانشگاه امپراطوري پروس که حقوق  آلمان را تدريس مي کرد ؛ سال 1741 در اسپانيا ؛ سال 1785 در آکسفورد و سال 1800 در کمبريج انگلستان ؛ سال 1772 در پرتغال . تا قرن نوزدهم و دوره ي تدوين قوانين ملي ، آموزش حقوق  ره همچنان آموزش اصلي در همه ي دانشگاهها بود و آموزش حقوق  ملي ، در رابطه با آن جنبه ي کاملاً فرعي داشت.
 براي درک مفهوم پديده ي تجديد حيات حقوق  رم ، بايد به نکات فوق و تفوق انکار ناپذير آموزش حقوق  رم در کليه ي دانشگاههاي اروپا طي قرنها ، توجه داشت . قلمرو اين پديده به نحو چشمگيري هم از دانشگاه بولونيا و هم از قرنهاي دوازدهم و سيزدهم فراتر مي رود.
32- برداشت جديد از حقوق  رم.  آموزش حقوق  رم در دانشگاهها دستخوش تحول شد ؛« چندين مکتب » يکي پس از ديگري پديد آمدند که هر يک هدفها و روشهاي خاص خود را داشتند . نخستين مکتب که از آن شارحين  بود ، سعي داشت معني اصلي قوانين رومي را بازيابد و آن را شرح دهد . از آغاز اين دوره ، برخي از متون مجموعه هاي ژوستينين کنار گذاشته شد زيرا مربوط به نهادهاي از ميان رفته ي عهد باستان (بردگي ) بود ؛ يا راجع به مسائلي بود که در آن عصر تابع حقوق  کليسا تلقي مي شد ( ازدواج – وصيت) . شاهکار شارحين در قرن سيزدهم ، شرح بزرگ آکورس  بود که چکيده ي کار پيشينيان خود را در اثري شامل 96000 شرح گردآوري کرد. با ظهور مکتب شارحين متأخر  در قرن چهاردهم ، گرايش جديدي پديد آمد و کاري کاملاً متفاوت انجام شد : حقوق  رم ، چنانکه بايد ، منقح شد و به شکلي ديگر در آمد و براي تحولات کاملاً جديد ( حقوق  بازرگاني ، حقوق  بين الملل خصوصي) آماده شد ؛ همچنين نظم و تربيت منطقي يافت ، به گونه اي که با بي نظمي قوانين رم و روحيه ي مورد گرايي و تجربي حقوقدانان رومي در تضاد بود . حقوقدانان ( اين دوره ) ديگر در پي بازيافتن راه حلهاي رومي نبودند ، بلکه در پي آن بودند که ، با توجه به متون حقوق  رم ، قواعد مناسب با جامعه ي زمان خود را به کار گيرند و توجيه کنند . در قرون چهاردهم و پانزدهم ، حقوق  رومي را که به ويژه تحت تأثير مفاهيم حقوق  کليسا عميقاً دگرگون شده بود با عنوان برداشتي عقايد بارتول  ، بالد  ، آزو  و ديگر شارحيت متأخر زا ذکر مي کردند و بدين سان مي کوشيدند که ، با توجه به «عقيده ي مشترم علماي حقوق  »  ، را محل عادلانه اي براي هر مسئله بيابند.
6- حقوق  مشترک و کامن لا : توضيحات پيشين به درک معني حقوق  مشترک در نظام رومي – ژرمني کمک مي کند . اين حقوق  بنايي است ساخته ي علم اروپايي که اصطلاحات و روشهاي لازم را براي به دست آوردن راه حلهاي عادلانه را در اختيار حقوقدانان حرفه اي مي گذارد.
اثر کار دانشگاهها جز با رجوع به مفهوم حقوق  فطري درک نمي شود . مقصود از مکاتب حقوقي اين دانشگاهها آن است که ياري متون رومي ، عادلانه ترين قواعد مطابق با نظمي  درست در جامعه کشف شود ؛ جامعه اي که الزاماً بنابر ماهيت مسائل موجود شکل گرفته است . دانشگاهها به کار بررسي حقوق  موضوعه نمي پردازند و مدعي اين کار نيستند.
به علاوه ، آنها صلاحيت تعيين قواعدي را که قضات و مجريان قانون در هر کشور مکلف به اجراي آنند ، ندارند . زماني که دوباره سخن از اروپا و حقوق  اروپايي در ميان مي آيد ، اين نکات از جالبترين ويژگيهايي است که بايد در نظر داشت.   نظام رومي – ژرمني در عين رعايت گوناگوني ملل اروپايي ، که بدون آن اروپا آنچه هست و آنچه ما مي خواهيم باشد نخواهد بود ، بين آنها وحدت ايجاد کرده است.
 از اين رو حقوق  مشترک اروپاي بري چيزي بسيار متفاوت با کامن لا است ، چه کامن لا حقوق  يکنواختي است  که به وسيله ي دادگاههاي شاهي در انگلستان اجرا مي  شده است  . از سوي ديگر ، بايد نرمش و قابليت انعطاف حقوق  مشترک اروپايي را در جهت ماهيت و اقتدار صرفاً اقناعي آن در نظر داشت . انعطاف پذيري کامن لا ، که يک نظام حقوق  موضوعه ي وابسته به آيين دادرسي است ، ايجاد قواعدي به نام قواعد انصاف را براي تکميل و تصحيح کامن لا ضروري ساخته است . چنني ضرورتي هر گز در کشورهاي خانواده ي رومي – ژرمني احساس نشده است و در نتيجه ، در همه ي اين کشورهابرخلاف انگلستان ، تفکيک اساسي بين انصاف و کامن لا ناشناخته است . انديشه ي يک حقوق  به معني اخص که منصفانه نباشد ، بر خلاف آن مفهومي است که دانشگاهها از حقوق  پذيرفته اند ؛ بديهي است  که اين حقوق  به معني  اخص به وسيله ي دانشگاهها بعنوان نمونه پيشنهاد نخواهد شد و از ديدگاه آنها جزء حقوق  نيست.
3-مکتب حقوق  فطري : حقوقي که در دانشگاهها از دوره ي شارحين متأخر تدريس شده و به وسيله ي حقوقدانان نظم يافته و با نيازهاي جامعه ي جديد منطبق شده است ، بيش از پيش از حقوق  ژوستينين فاصله گرفته و به صورت يک حقوق  سازمان يافته ي مبتني بر عقل درآمده است و به همين سبب داراي آن کيفيتي است که در سطح جهاني به اجرا درآيد.
 انديشه ي احترام به حقوق  رم بيش از پيش در دانشگاهها جاي خود را به فکر کشف و تعليم اصول يک حقوق  کاملاً عقلايي داده است . مکتب جديدي ، به نام مکتب حقوق  فطري ، در قرون هفدهم و هجدهم در دانشگاهها غلبه مي يابد.
مکتب حقوق  فطري که در قرنهاي هفدهم و هجدهم حاکم بر صحنه است ، از جهات مختلف و مهم با مکتب شارحين متأخر تفاوت دارد. اين مکتب ، با ترک روش اسکولاستيک ، تنظيم حقوق  را به درجه اي عالي مي رساند و آن را ، به تقليد از علوم ، در قالب اصول بديهي و به شيوه ي کاملاً منطقي بيان مي کند. اين مکتب ، از يک سو ، از فکر نظم طبيعي اشيا که خواسته ي خداست دور مي شود و از سوي ديگر مدعي  ساختن نظم اجتماعي براساس توجه به انسان است ؛ مکتب حقوقي فطري ((حقوق طبيعي)) فرد را که از شخصيت هر کس سرچشمه مي گيرد مي ستايد. فکر حقوق  فردي از اين پس حاکم بر انديشه ي حقوقي است.  مکتب حقوق  فطري ، که درست نامگذاري نشده است ، با رد آن طرز فکر قديمي که نظم جهان را ناشي از اراده ي الهي و طبيعت اشيامي داند ، همه ي قواعد را به انسان بعنوان تنها واقعيت موجود ، منسوب مي کند و ، حقوق  را يک پديده ي فطري نمي بيند ، بلکه  آن را کار عقل تلقي مي کند.
عقل انسان  از اين پس تنها راهنما به شمار مي آيد ؛ در عصر طلايي فلسفه ، حقوقدانان ، باالهام از آرماني جهانشمول ، در پي آنند که قواعد عادلانه ي يک حقوق  جهاني تغيير ناپذير و مشترک ئر همه ي زمانها و براي همه ي ملتها را اعلام کند.  اين افکار گرايش به امتزاج اراده   براي قانون مي شناسد ،  زمينه را براي «تدوين» حقوق  فراهم مي کند.
مکتب حقوقي فطري با گرايش به بديهيات و با توسل به قوانين ، علم حقوق  را ، حتي از لحاظ روش ، کاملاً نوسازي مي کند. در مورد ماهيت حقوق  ، کار مکتب بايد در دو زمينه ي حقوقي خصوصي و حقوق  عمومي مورد توجه و بررسي  قرار گيرد.
در زمينه ي حقوق  خصوصي ، مکتب حقوق  فطري ماهيتاً  انقلابي نيست . اين مکتب  راه حلهايي را که شارحين متأخر بدان رسيده اند به طور کلي طرد نمي کند . از اين راه حلها در اسکاتلند به نظر گروسيوس  ، دوما   ، استر  و در آلمان  به نظر هوگو  منطقي مي آيند.
مکتب حقوق  فطري فقط مي خواهد که قواعد حقوق  رم پيش از پذيرفته شدن بررسي شوند  تا با عقل ، عدالت ، احساسات و ضرورتهاي جامعه ، بدان گونه که در قرون هفدهم و هجدهم  تلقي مي شدند ، منطبق باشند . آنچه اين مکتب مي خواهد ، رها کردن حقوق  رم نيست ، بلکه پذيرفتن روش تازه و مترقيانه تري در اجرا و تفسير اين حقوق  است . بنابراين بايد قاعده اي را که در برخي از کشورها ( ايتاليا ، اسپانيا ، پرتغال) پيروي اجباري از « عقيده ي مشترک علماي حقوق  » را تحميل مي کند رد کرد و در عوض ، شيوه ي کشورهايي مانند فرانسه  را که در آنها حقوق  رم فقط به عنوان «عقل مکتوب»  ارزش دارد پذيرفت. حقوق  فطري ، در اين زمينه ، هيچ نظامي را که در عمل جايگزين حقوق  رم شود ايجاد و عرضه نکرده است . کار اين مکتب فقط مربوط به جزئيات است . و بيشتر خواهان نوسازي و روشن – کردن راه حلهايي است که در نقاط مختلف اروپا پذيرفته شده است تا پيشنهاد مباني جديد ، در زمينه ي حقوق  عمومي ، وضع يه کلي متفاوت است . در اين مورد ، حقوق  رم هرگز نمونه اي به دست نداده است.  مکتب حقوق  فطري کار چند قرني دانشگاهها را تکميل و الگوهايي را که نتيجه ي استنتاج در قرون هفدهم و  هجدهم  است درباره ي قوانين اساسي ، حقوق  انگليس الهام گرفته اند ؛ زيرا ، اگر کامن لا نتوانسته است در زمينه ي حقوق  خصوصي به اندازه ي حقوق  رم تکامل يابد ، به نظر مي رسد که حقوق  انگليس ، بهتر از هر حقوق  ديگر ، ضرورتهاي ناشي از اداره کشور و امور  انتظامي را با آزاديهاي فردي سازش مي دهد.
مکتب حقوق  فطري مي خواهد که اروپا ، در کنار حقوق  خصوصي مبتني بر حقوق  رم ، آنچه را که دانشگاهها ، به علت توجه انحصاري به مطالعه ي قوانين رم ، به آن نپرداخته اند تدوين کند ، يعني يک حقوق  عمومي که حقوق  طبيعي بشر را مورد توجه قرار دهد و آزاديهاي فردي انسان را تضمين کند.

مبحث دوم - نظام هاي حقوقي ملي و منطقه اي
4-بازگشت به انديشه ي حقوق  : جنبشي که هدف آن زنده کردن حقوق رم بود و در دانشگاهها گسترش يافت ، مانند ديگر جنبشهاي فکري ، در معرض اين خطر قرار داشت که در محدوده ي دانشگاهها باقي بماند . دانشگاهها يک نظام تازه ي سازمان دهي اجتماعي را تبليغ مي کردند ؛ آنها تعليم مي دادند که جامعه ي مدني بايد تحت اداره ي حقوق  باشد و اعلام مي کردند که بهترين و تنها حقوق  قابل تصور از نظر علمي حقوق  رم است که به وسيله ي آنها اصلاح شده است . هنوز يک کار باقي بود و  آن  اقناع توده هاي مردم ، مديران و به ويژه قضات که اساساً در اين دوره نه تنها اجراي حقوق  تعيين حقوق  قابل اجرا نيز به آنان  بستگي داشت . تا چه حد افکاري که در دانشگاهها تدريس مي شد در عمل پذيرفته بود و چگونه نمونه ي پيشنهادي آنها توانسته بود به صورت حقوق موضوعه ، که در کشورهاي مختلف اروپايي اجرا مي شود ، در آيد؟
اين انديشه که جامعه بايد تابع حقوق  باشد در قرن سيزدهم پذيرفته شده . واقعه اي بسيار مهم ، احساس نياز به توجه دوباره به انديشه ي حقوق  در اين دوره را به وضوح نشان مي دهد : بنابر تصميم چهارمين شوراي مذهبي لاتران  در سال 1215 ، شرکت کشيشان در دادرسيهايي که براي اثبات دعوي در آنها به اردالي يا داوري الهي توسل جويند منع شد . نشانگر يک نقطه عطف قاطع است . تا زماني که دعاوي با توسل به ماوراء البيعه حل و فصل مي شد ، جامعه نمي توانست بر مبناي حقوق  اداره شود.
حتي مطالعه ي حقوق  ، تا زماني که حل و فصل دعاوي بر مبناي دلايل غير منطقي انجام مي گرفت ، و نقش دادگاه تنها در اين مورد  که بگويد هر يک از طرفين به کدام دليل بايد تن در دهد ، فايده ي عملي زيادي نداشت . نتيجه ي تصميم چهارمين شوراي مذهبي لاتران در نفي نظام گذشته اين است که در کشورهاي اروپاي بري آيين دادرسي جديد بر مبناي الگوي حقوق  کليسايي پذيرفته شود . بدين سان ، تصميم مزبور راه را براي حکومت حقوق  مي گشايد.
 تجديد حيات انديشه ي حقوق  يکي از چهره هاي رنسانس قرنهاي دوازدهم و سيزدهم  است . تصميم شواري مذهبي لارتان افکار و احساسات جديد را به روشني نشان مي دهد.
مع هذا ، اين تصميم مشخص نمي کند که چگونه انديشه ي حقوق  را بايد  باز يافت و حقوق  تازه بر چه پايه هايي بايد بنا شود.
9- امکانات موجود براي تحول حقوق  : دانشگاهها که تجديد حيات  مطالعات حقوق  رم در آنها  به وقوع مي پيوندد يک راه حل پيشنهاد مي کنند و آن اجراي مجدد حقوق   رم است . مع هذا ، راه حلي ديگر قابل تصور است : ايجاد حقوقي جديد بر پايه ي عرفهاي موجود ، و در صورت فقدان چنين عرفهايي ، ايجاد حقوق  بر پايه ي رويه ي قضايي . مي توان حقوق موجود را با وضع روز منطبق کرد ؛ يا اينکه به تدريج بر حسب احتياج ، حقوقي تازه ساخت . راه حل دوم ، چنانکه خواهيم ديد ، چيزي است که در انگلستان تفوق يافته است.
 در آنجا نظام جديدي که همان کامن لا است ايجاد شده است . شرايط ويژه انگلستان مانع از آن شده است که دادگاهها حقوق  را بدان گونه که دانشگاهها پيشنهاد مي کردند تلقي کنند.
 اين امر به ويژه از آن جهت غير ممکن بود که دادگاههاي شاهي ( دادگاههاي کامن لا) صلاحيت محدودي داشتند که وابسته به آيين دادرسي بود و به آنها اجازه نمي داد که حقوق  را با آزادي کامل ، از زاويه ي اخلاق و سياست ، در نظر بگيرند . حقوق  رم شايد ذاتاً بهترين حقوقي بود که مي بايست اجرا شود ، ولي در انگلستان قابل اجرا نبود.
موضوع ديگري که بايد ذکر کرد کوشش مکتب حقوقي پاوي  است که حقوق  لمباردي  را به جاي حقوق  رم بعنوان نمونه پيشنهاد مي کرد . مع هذا ، اين کوشش با شکست روبرو شد ؛ حقوق  لمباردي ممکن بود در ايتاليا حفظ شود و تا حدي گسترش يابد ، ولي از مرزهاي اين کشور فراتر نرفت و هيچ دانشگاهي در خارج پاوي آن را پايه ي آموزش خودقرار نداد.
بدين سان ، در کشورهاي اروپاي بري ، برخلاف انگلستان ، راه حل پيشنهادي دانشگاهها فايق آمد . خانواده ي حقوق  رمي – ژرمني وجود خود را مديون همين است . اين خانواده مرکب از کشورهايي است که در طرز فکر حقوقي ، در بيان و ارائه آن ، در روشهاي تأثير تعليماتي که در دانشکده هاي حقوق  اين دانشگاهها داده مي شد واقع شده اند.
10- آيين دادرسي و سازمان قضايي : برخلاف آنچه در انگلستان روي داد ، توجه به آيين دادرسي در اروپاي بري مانع رومي شدن حقوق  نبود بلکه ، برعکس آن را تسهيل کرد . در پي چهارمين شوراي مذهبي لاتران و به پيروي از حقوق  کليسا ، آيين دادرسي جديدي ، منطقي تر و نيز پيچيده تر ، تدوين شده ، و نه مانند گذشته شفاهي ، در کشورهاي اروپاي بري پذيرفته شد . پذيرش اين آيين دادرسي اصلاحاتي عميق و قازع در سازمان قضايي اين کشورها به دنبال آورد . نظام کارولنژين  که در آن قاضي فقط مأمور اداره کردن دادرسي  بود ، حال آنکه معاونين  تعيين عرف و عادت و صدور راي را به عهده داشتند ، به تدريج متروک شد ؛ اداره ي دادگستري از قرن سيزدهم تا شانزدهم منحصراً به حقوقدانان  تحصيل کرده اي که در دانشگاهها ، در مکتب حقوق  رم ، تربيت شده بودند واگذار شد.
پس از اينکه اداره و اجراي حقوق  به دست حقوقدانان در قرون وسطي ، از قطيعت و کمالي که امروزه به دست آورده است برخوردار نبود و تحول آن را حکومت ، که نقش اساسيش ظاهراً برقراري نظم بود ، در دست نداشت ، حقوق  ، که مظهر عدالت تلقي مي شد  ، غير از فرمانهايي بود که يک حاکم برقرار مي کرد ، حاکمي که خود غالباً مورد اعتراض بود.
از اينرو ، در کشف و تبيين قواعد حقوقي ، نقش بسيار مهمي به رويه ي قضايي واگذار شده بود که دکترين آن را هدايت مي کرد . در اين شرايط ، حقوق نمونه اي که در دانشگاهها تدريس مي شد ، به هيچ وجه حقوق  آرماني متفکران ، که رابطه اي با عمل و تاثيري بر آن نداشته باشد ، نبود.
1-احياي مطالعات و پذيرش حقوق رم. ببينيم تأثير مطالعه ي حقوق  رم تا چه حد و چگونه اعمال شد ؟ منظور  از تجديد مطالعات حقوق  رم و اين که که حقوق  دانشگاهها اساساً در کشورهاي مختلف ، پذيرفته شود.
احياي مطالعات حقوق  رم بيش از هر چيز اين اثر را داشت که احساس حقوق  ، مقام  والاي آن ، اهميت آن در تامين نظم و پيشرفت جامعه را در اروپا تجديد کرد . اين احساس يک امر بديهي نيست و در اروپا از زمان انحطاط امپراطوري رم از ميان رفته بود : همچون  خاور دور و جوامع ابتدايي ، اعتماد به سازش ، به جستجوي يک راه حل ناشي از صلح و آشتي ، و نيز تکيه  بر انصاف ، خيلي بيشتر از اتکا به حقوق  بود . دانشگاهها رسالت حقوق را ارج نهادند و بر نقش بي جانشين آن در جامعه تاکيد کردند . اين ، نخستين نکته ي مستقل از حقوق  رم و پذيرش آن است : احياي مطالعات حقوق  رم در درجه ي اول و قبل از هر چيز احياي آن انديشه اي است که حقوق  را پايه ي نظام مدني ( اجتماعي ) تلقي مي کند.
احياي مطالعات که به کاربرده مي شوند همان اصطلاحات  ، گروه بنديها و مفاهيمي هستند که علماي حقوق  رم پذيرفته اند . تقسيم حقوق  به عمومي و خصوصي ، طبقه بندي حقوق  عيني  و حقوق شخصي (ديني)  ، مفاهيم حق انتقاع  ، حق ارتفاق  ، تدليس  ، مرور زمان  ، و کالت  اجاره ي اشخاص   ،  تقسيمات و مفاهيمي مي شوند که حقوقدانان مکتب حقوق  رم ، براساس آنها استدلال مي کنند.
احياي مطالعات حقوق  رم پديده اي اصلي در پيدايي خانواده ي حقوقي رومي – ژرمني است . کشورهای متعلق به اين خانواده ، از نظر تاريخ ، آنهايي هستند که حقوقدانان و مجريان حقوقشان ، مفاهيم و شيوه هاي استدلال علماي حقوق  رم را بکار مي برند.
 مواد اصلي و قواعد ممکن است از منابع محلي و غير رومي  ناشي شوند . پذيزش راه حلهاي رومي چيز ديگري است و به هر حال ، فرعي و ثانوي است . دانشگاهها هرگز خواستار تحميل راه حلهاي رومي نبوده اند . آنها هر گز سازمانهاي فوق ملي که مأمور اجراي حقوق  هستند نبوده اند . دانشگاهها فقط گفته اند که حقوق  را چگونه بايد تلقي کرد و بر پايه ي متون رومي ، نشان داده اند که بهترين حقوق  به نظر آنها کدام است و چگونه مي توان آن را شناخت . کار آنها جز يک کار اقناعي نبوده و تحميل همساني حقوق  از طريق قدرت را در نظر داشته است.
2-تحول ضروري عرفها : اگر راست است که احياي مطالعات حقوق  رم از پذيرش حقوق  رم متمايز است ، پس نفوذ دانشگاهها ، تقريباً  در همه جا ، داراي اين نتيجه  در اساس حقوق  ، بوده است که قدرت حقوق  رم را تجديد کرده و تأثير فزاينده ي اين حقوق  و قواعد ناشي از آن را سبب شده است.
حقوقي که درعمل اجرا مي شد ، اصولاً تغيير نيافته است ليکن از اين پس با ديد انتقادي بيشتري بدان نگريسته مي شود . اين حقوق  نمي تواند براي تنظيم روابط اجتماعي باقي بماند ، مگر اينکه قطعيت آن و عموميت اجرايي آن از نظر ارضي و انطباق آن با عدالت ، که مشخصات حقوق  بر حسب افکار جديدند ، ثابت شود . بدين منظور ، حقوق  بايد به ويژه از قابليت انطباق با اوضاع که مقتضاي عصر تحول است برخوردار باشد.
 عرفهاي محلي ، که ار دهکده اي به دهکده اي تفاوت مي کنند ، محکومند . اين عرفها فقط در يک نظام اقتصادي  بسته قابل قبول بودند . عرفهاي محلي که شناخت و اثبات آنها خيلي دشوار است ، در صورتي باقي مي مانند که طبقه بندي شوند و به اين ترتيب قلمرو  جغرافيايي گسترده تري به دست آورند ؛ يا در صورتي که وجود يک مجموعه ي حقوق  شناخت  قواعد آنها را آسان کند ، در غير اين صورت ، عرفهاي مزبور محکوم به نابودي اند و اغلب ، در عمل ، جاي خود را به حقوق  عالمانه ي دانشگاهها خواهند داد . در عوض ، حقوق  رم ، اگر در مقابل مجموعه هاي  بزرگ عرف و عادت مانند بومانوار  در قرن سيزدهم در فرانسه ، يا مجموعه ي معروف به « آينه ي ساکس»  در آلمان قرار بگيرد ، از پيشرفت باز مي ماند.
 همچنين مي توان با تهيه ي مجموعه هاي جديد قانون مانند آنچه در قرن سيزدهم در اسپانيا تحت عنوان سيته پارتيداس  پديد آمد ، يا تنها با نوشتن عرفها بدان گونه که در فرانسه ، در اواسط قرن پانزدهم  ، به موجب فرمان مونتي لوتور  مقرر شد ، پيشرفت حقوق  رم را محدود کرد.
اندکي درباره اين مجموعه ها که شامل نگارش يا تفسير عرفهاست تأمل کنيم . آنچه در غالب اين مجموعه ها ، به ويژه در مجموعه هاي عرف و عادت فرانسه ، جلب توجه مي کند ، جزئي و ناقص بودن آنهاست . عرفها فقط به روابط اجتماعي قبل از قرن سيزدهم مربوط مي شوند : روابط خانوادگي ، نظام اراضي ، ارث و وصيت . در اين زمينه ها مي توان قواعد پيشين را حفظ کرد . ليکن عرفها هيچ زمينه ي استواري براي گسترش موضوعات جديد به دست نمي دهند . آنها براي ايجاد يک حقوق  مدني    به معني خاص ، يعني حقوق  يک جامعه ي محدود ، قابل پيرشند ؛ ليکن نمي توانند حقوق  ملل  را که مرزهاي سرزمين محل اجراي خود فراتر  رود تشکيل دهند.
حقوقي که در دانشگاهها تدريس مي شود ، مانند عرفها به گذشته و به يک سرزمين وابسته نيست . اين حقوق  که کار عقل است فوق اوضاع و احوال و سنتهاي محلي قرار دارد و مي توان تنظيم روابط جديد را از آن خواست . همچنين حقوق  مزبور مي تواند قواعدي به دست دهد که در چهارچوب روابط ميان بيگانگان ، براي همه قابل قبول باشد .
 عرفها حقوق  جوامع سنتي و بسته بودند ؛ حقوق  دانشگاهها حقوق  يک جامعه ي جهاني  آينده نگر است . اين دو خصيصه ، گسترش و احياناً پذيرش آن را توجيه مي کند.


 


 


منابع :


منابع و ماخذ

1-استون ، فرديناند اف ؛ نهادهاي اساسي حقوق ايالات متحده امريكا؛ ترجمه سيد حسن صفايي؛ تهران : شركت سهامي كتابهاي جيبي ، 1350 .

2-افشار ، حسن ؛ كليات حقوق تطبيقي ؛ تهران : چاپخانه كيهان ، 1346.

3-الماسي ، نجاد علي ؛ تعارض قوانين ؛ چاپ اول ، تهران : مركز نشر دانشگاهي ، 1368 .

4-« اهميت حقوق تطبيقي در آموزش حقوقي » ، ترجمه سيد حسن صفايي ؛ نشريه موسسه حقوق تطبيقي ؛ سال اول ، شماره اول ، 1355 .

5-پولانرانس ، ن . آر.؛ واقعيت و حقوق ؛ ترجمه نجاد علي الماسي ؛ تهران : انتشارات دانشگاه ملي ايران 1353 .

6-جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ؛ مكتب هاي حقوقي در مكتب اسلام ؛ چاپ اول ، تهران : گنج دانش ، 1370 .

7-؛ مقدمه عمومي علم حقوق ؛ چاپ دوم ، تهران : گنج دانش ، 1369.

8-صانعي ، پرويز ؛ حقوق و اجتماع ؛ جلد اول ، چاپ دوم ،تهران : انتشارات دانشگاه ملي ايران ، 1353 .

9-كميسيون اقتصادي اروپا ؛ قرار دادهاي بين المللي باي بك ؛ ترجمه حميد رضا اشراف زاده ؛ تهران : موسسه مطالعات و پژوهشهاي بازرگاني ، 1372 .
 
10-موسسه بين المللي وحدت حقوق خصوصي رم ؛ اصول قراردادهاي بازرگاني بين المللي ؛ ترجمه محمد نوري ؛ تهران : گنج دانش ، 1378 .

 

دانلود پایان نامه,خرید پایان نامه,فروش پایان نامه,پایان نامه,آرشیو پایان نامه,پایان نامه عمران,پایان نامه روانشناسی,

پایان نامه حقوق,پایان نامه اقتصاد,پایان نامه برق,پایان نامه معدن, پایان نامه کارشناسی ,پایان نامه صنایع,پایان نامه علوم سیاسی ، پایان نامه کاردانی

طراحی سایت : سایت سازان